La Suprema Corte di Cassazione, con l'ordinanza n. 21152 dello scorso 4 luglio, ha avuto il pregio di affrontare, e quindi di risolvere, la controversa questione relativa alla soggezione alla procedura fallimentare di quelle società iscritte nella speciale sezione del Registro delle imprese, e meglio conosciute quali “start up innovative”.

Com'è noto, invero, tali inedite realtà imprenditoriali godono di un regime particolare in quanto non sono di norma assoggettabili alle ordinarie procedure fallimentari a patto, però, che le stesse posseggano determinati requisiti individuabili ex lege in forza dei quali è possibile ricomprenderle nell'orbita di un vasto ed articolato sistema di agevolazioni.

Prima di volgere lo sguardo alla pronuncia in esame è dapprima necessario inquadrare il fenomeno delle c.d. “Start Up innovative,  sia sotto l'aspetto economico e finanziario che, conseguentemente, sotto il profilo tecnico-giuridico.

Ebbene, con il termine Start Up innovativa si suole generalmente fare riferimento ad un modello societario che è quello tipico della società di capitali, costituita anche in forma di cooperativa, di diritto italiano ovvero la società europea residente in Italia, le cui azioni o quote rappresentative del capitale sociale non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione e che ha quale oggetto sociale esclusivo o prevalente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico. Se volessimo prendere in prestito le parole dell'imprenditore Steve Blank, l'espressione start up innovativa lasca presagire che ci si trovi dinnanzi ad “un’organizzazione temporanea, che ha lo scopo di cercare un business model scalabile e ripetibile”.

Con l'emanazione dell'art. 25 del Decreto Legge 18 ottobre 2012, n. 179  (meglio conosciuto come Decreto Crescita – bis), coordinato con la Legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 221 recante “Ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese”, il Legislatore ha previsto l'introduzione, nel nostro ordinamento giuridico, di un preciso ed articolato quadro normativo finalizzato alla nascita, alla crescita e allo sviluppo di nuove imprese innovative aventi, quale obiettivo primario,  quello di contribuire allo sviluppo di una inedita e, per certi versi, stimolante cultura imprenditoriale, vocata alla promozione di un contesto economico e sociale maggiormente favorevole all'innovazione e volto a conseguire una più intensa mobilità sociale, attraendo talenti in Italia e cospicui capitali dall'estero.

Il D.L. n.179 poc'anzi citato, all'interno della IX Sezione, contiene una disciplina organica delle start up innovative, oltre che degli “incubatori certificati”, vale a dire quelle società che offrono servizi a sostegno della nascita e dello sviluppo della start up stessa, appositamente delineata dall'art. 25, comma 2, in forza del quale, tale fenomeno imprenditoriale ben viene rappresentato da quel modello di “società di capitali, costituita, anche in forma cooperativa, le cui azioni o quote rappresentative del capitale sociale non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione”.

Il testo normativo citato contiene una descrizione analitica del suddetto fenomeno che conferisce alla tematica delle start up il carattere della innovatività e dello sviluppo tecnologico relativo a tutta una serie di importanti settori. Ecco perché è necessario analizzare la norma di cui all'art. 25 del D.L. 179 del 2012 al fine di meglio inquadrare tanto il profilo oggettivo, tanto quello soggettivo di tali inedite attività imprenditoriali.

Ed invero, dal punto di vista dell'oggetto, e dunque sotto il profilo sostanziale, la start up innovativa presenta i seguenti requisiti:

- deve trattarsi un’impresa nuova ovvero costituita da non più di cinque anni (letteralmente 60 mesi, termine così aumentato rispetto ai 48 mesi e poi prorogato di 12 mesi dal Decreto Legge n. 34 del 2020, meglio conosciuto come “Decreto Rilancio”);

- abbia residenza fiscale in Italia, oppure in un Paese dell'Unione Europea ma con sede produttiva o filiale in Italia;

- dal secondo anno di attività, presenti un fatturato annuale pari ma non inferiore ad euro 5.000.000,00;

- non sia quotata in un mercato regolamentato oppure in una piattaforma multilaterale di negoziazione;

- non distribuisca gli utili ma li reinvesta nella start up stessa, poiché diversamente perderebbe le agevolazioni e il carattere innovativo;

- abbia come oggetto sociale esclusivo o prevalente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di un prodotto o di un servizio innovativo ad alto valore tecnologico;

- non sia il risultato di fusione, scissione o cessione di ramo d’azienda, ma si tratti piuttosto di una società costituita ex novo.

Dal punto di vista della caratterizzazione soggettiva, invece, tale inedita realtà dovrà possedere almeno uno dei seguenti tre requisiti, tra loro alternativi:

• sostenimento di spesa e di sviluppo pari ad almeno il 15% del maggior dato fra costo e valore totale della produzione, risultanti dall'ultimo bilancio approvato o, nel primo anno di vita, da dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante;
• impiego di una complessiva forza lavoro che per almeno un terzo sia in possesso o stia svolgendo un dottorato di ricerca ovvero sia in possesso di laurea e abbia svolto da almeno tre anni attività di ricerca certificata, ovvero che almeno per due terzi sia in possesso di laurea magistrale;
• titolare di almeno una privativa industriale relativa ad una invenzione industriale, biotecnologica, a uno topografia, di prodotto a semiconduttori o a una nuova varietà vegetale, ovvero dei diritti relativi ad un programma per elaboratore originario registrato, purché tali privative siano direttamente afferenti all'oggetto sociale e all'attività di impresa.

Sempre a mente dell'art. 25 su citato, la start-up innovativa, per poter beneficiare delle agevolazioni concesse dalla legge, oltre ad essere in possesso dei predetti requisiti, dovrà essere iscritta nella sezione speciale del Registro delle Imprese, tenuto presso le Camere del Commercio, ex art. 2188 cod. civile. Per ottenere tale iscrizione, il legale rappresentante dovrà necessariamente depositare, presso l'ufficio del Registro delle Imprese, un'autocertificazione che attesti, dal punto di vista per cosi dire formale, la “sussistenza dei requisiti per l'identificazione della star-up innovativa”. A seguito dell'ottenimento dell'iscrizione, lo stesso legale rappresentante dovrà, altresì, attestare che l'impresa in oggetto abbia mantenuto, e quindi possegga ancora, tutti i requisiti prescritti ex lege tramite una apposita dichiarazione  da depositare, di regola, decorsi trenta giorni dall’approvazione del bilancio e, comunque, entro sei mesi dalla chiusura di ciascun esercizio. Il mancato deposito di tale dichiarazione sarà di conseguenza equiparato alla perdita dei requisiti, conseguendone, di norma, la cancellazione della start-up stessa dalla sezione speciale del Registro delle imprese, ferma, tuttavia, restando l’iscrizione nella sezione ordinaria.

Ai sensi e per gli effetti dell'art. 31 del D.L. n. 179 del 2012, è del resto escluso che una start-up innovativa possa essere assoggettata alle procedure concorsuali diverse da quelle previste dal Capo II della Legge n. 3 del 27 gennaio 2012 (recante disposizioni  in materia di usura e di estorsione, nonché di composizione delle crisi da sovraindebitamento, entrata in vigore il 29 febbraio dello stesso anno).

In altri termini, ciò significa che nel caso di insolvenza della start-up, non sarà possibile dichiararne il fallimento mentre l'iniziativa per la liquidazione dei beni, sulla base di quanto disposto dall'art. 14-ter della Legge n.3/2012 sarà riservata alla stessa start-up debitrice.

Si tratta, a ben vedere, di un regime di favore circoscritto ad un specifica e limitata fascia temporale che coincide con il limite, individuato ex lege, di 5 anni dalla data di costituzione della società, se la stessa è avvenuta dopo l'entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 179 del 2012.  Lo stesso art. 31, al comma 4, statuisce che la perdita dei requisiti ex lege richiesti, ancor prima della scadenza dei 5 anni dalla data di costituzione, comporta il venir meno dei benefici concessi alle start-up innovative così come disciplinate.

Ciò equivale a sostenere, dunque, che il sistema di agevolazioni verrà a cessare non soltanto alla scadere del quinquennio dalla costituzione dell'impresa, bensì anche nella diversa ipotesi in cui, prima ancora di tale arco temporale, la start-up venga a perdere taluno dei requisiti che la connotano tanto quanto al profilo sostanziale quanto a quello soggettivo per come individuati dal Legislatore all'art. 25 del D.L. n.179 del 2012.

A questo punto sorge spontaneo il seguente interrogativo: una start-up innovativa, per come congegnata dal Legislatore, può fallire o no? Su tale delicato e piuttosto contrastato terreno di confronto dottrinale e giurisprudenziale sembra essere stato gettato un barlume di chiarezza proprio a seguito della pronuncia della Corte di Cassazione con la quale abbiamo avviato il presente contributo. Ebbene, con l'ordinanza n. 21152 del 4 luglio 2022, i Giudici di Piazza Cavour hanno assunto una posizione piuttosto netta in forza della quale, la sussistenza, in concreto, delle condizioni di esonero dalle procedure concorsuali diverse dal sovraindebitamento, dovrà essere verificata ed accertata nell'apposita istruttoria all'uopo disposta dall'autorità giudiziaria preposta, tenuto conto evidentemente del corredo probatorio che sarà onere della società medesima allegare.

Il caso sottoposto al vaglio della Suprema Corte, è bene ricordarlo, aveva ad oggetto  la dichiarazione di revoca di un fallimento di una società S.r.l. I Giudici territoriali, nell’accogliere il reclamo proposto dalla predetta società in fase di liquidazione, ne avevano revocato il fallimento ritenendola non assoggettabile alla procedura concorsuale, in ragione del fatto dell’iscrizione nel Registro delle imprese come start-up innovativa, nella apposita sezione speciale, ai sensi dell’art. 31, comma 1 del D.L. n. 179 del 2012.

Il Giudice del merito rilevava come l’automatica iscrizione di una start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle Imprese, sulla scorta dell’autocertificazione del legale rappresentante, comprovante il possesso dei requisiti ex lege prescritti, di cui all’art. 25 del D.L. 179/2012, conferisce alla stessa quasi una sorta ad una “presunzione di veridicità” di quanto ivi attestato.

Da ciò ne discende, del resto, la stessa responsabilità penale del dichiarante, risultando con ciò preclusa, in sede pre-fallimentare, la verifica da parte dell’Autorità Giudiziaria competente, dell’effettivo possesso dei requisiti richiesti visto e considerato che tale verifica spetta solamente all’Ufficio del Registro delle imprese che è tenuto a controllare la sussistenza dei requisiti certificati ab origine per poi procedere, in caso di dichiarazioni mendaci, alla cancellazione della società dalla predetta sezione speciale, ferma restando l’iscrizione nella sezione ordinaria del Registro medesimo.

Il Fallimento della S.r.l. aveva impugnato tali conclusioni dinnanzi alla Suprema Corte di Cassazione, assumendo che l’iscrizione della società nell’apposita sezione speciale era da considerare quale elemento necessario e sufficiente ai fini della pubblicità costitutiva e normativa, ancorché privo di efficacia sanante della eventuale mancanza degli elementi costitutivi della fattispecie e non surrogabile dalla semplice autocertificazione del legale rappresentante, pur se accompagnata da responsabilità penale.

La Suprema Corte, dunque, e del resto in linea con l'orientamento giurisprudenziale prevalente, è giunta così a sostenere che l’iscrizione nel Registro delle imprese, sezione speciale, rappresenti una condicio necessaria ma non sufficiente a garantire l’applicazione della disciplina agevolata e, per l’effetto, l’esonero dalla dichiarazione di fallimento, dovendosi in ogni caso verificare nella sede giudiziale preposta, l’effettivo mantenimento dei requisiti ex lege prescritti. Secondo il parere dei Giudici, dunque, non è all'uopo sufficiente, da parte della società interessata, la pura, mera e semplice attestazione relativa al possesso dei requisiti previsti dalla legge; occorrerà, piuttosto, dimostrare in concreto la reale sussistenza di un'attività di impresa specificamente e strutturalmente volta alla creazione, allo sviluppo e alla commercializzazione di prodotti innovativi ovvero ad alto contenuto tecnologico-scientifico, stante anche l'apposita individuazione, sotto il profilo soggettivo, del personale qualificato  e dei costi-ricavi sostenuti.

A parere dei Giudici della Corte Cassazione, pare si possa affermare  la "piena compatibilità" tra il potere di controllo formale dell'Ufficio del registro delle imprese -sugli atti presentati a corredo della domanda di iscrizione di una start-up innovativa - e il più ampio sindacato di merito su quegli stessi atti che spetta all'autorità giudiziaria competente ad esaminare la domanda di fallimento della start-up medesima. È dunque destituita di fondamento la tesi che preclude la verifica giudiziale circa l'effettivo possesso dei requisiti della start-up innovativa regolarmente iscritta nella sezione speciale del Registro delle imprese, non avendo il controllo formale esercitato dall'Ufficio del registro delle imprese alcuna efficacia ostativa ad una valutazione di merito da parte dell'autorità giudiziaria ordinaria.

Ebbene, nel tirare le somme, la Suprema Corte ha in un certo qual modo operato una sorta di analogia della vicenda in esame con quanto prescritto dall'art. 2189 del codice civile (recante disposizioni in materia di iscrizione nel Registro delle Imprese) a mente del quale viene sancito che “prima di procedere all'iscrizione, l'ufficio del registro deve accertare l'autenticità della sottoscrizione e il concorso delle condizioni richieste dalla legge per l'iscrizione”. Tale tipo di controllo, secondo la dottrina prevalente, è prettamente formale, essendo limitato alla sola verifica della corrispondenza dell’atto da iscrivere a quello prescritto dalla legge, non potendo sindacare la validità del medesimo, la quale sarà valutata dall’organo giurisdizionale in sede contenziosa. Così opinando, si afferma la piena compatibilità tra il potere di controllo formale, rimesso all’Ufficio, sugli atti presentati a corredo della domanda di iscrizione della start-up innovativa, ed il più ampio sindacato di merito, su quegli stessi atti, che spetta all’Autorità giudiziaria procedente, competente ad esaminare anche la domanda di fallimento della start-up medesima.

Da qui l'affermazione del seguente principio di diritto: “L'iscrizione di una società quale start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese, in base all'autocertificazione del legale rappresentante circa il possesso dei requisiti formali e sostanziali, ed alla successiva attestazione del loro mantenimento, ai sensi dall'art. 25 del d.l. n. 179 del 2012, convertito dalla l. n. 221 del 2012, non preclude la verifica giudiziale dei requisiti medesimi in sede prefallimentare, in quanto la suddetta iscrizione costituisce presupposto necessario ma non sufficiente per la non assoggettabilità a fallimento, a norma dell'art. 31, d.l. cit., essendo necessario anche l'effettivo e concreto possesso dei requisiti di legge per l'attribuzione della qualifica di start-up innovativa”.

Avv. Elisa Perrella